La Federal Trade Commission des États-Unis a décidé de retirer son objection à l'acquisition par Meta Platforms Inc.

La Federal Trade Commission des États-Unis a décidé de retirer son objection à l'acquisition par Meta Platforms Inc., développeur d'applications d'exercices de réalité virtuelle, Within Unlimited, Inc., après que le juge de district américain Edward J. Davila du district nord de Californie a refusé la FTC. déclaration d'injonction préliminaire pour bloquer la transaction. Après avoir échoué en raison de l'approche plus stricte de l'administration Biden en matière de fusions anticoncurrentielles, le juge a conclu que l'entrée sur le marché par l'acquisition de Within était la seule option de Meta car, malgré ses vastes ressources, la société n'avait pas de «fonds viables disponibles». l'opportunité de développer indépendamment leur propre activité d'applications VR pour le sport.
Une ordonnance de renonciation à une injonction préliminaire a été rendue le 31 janvier 2023 dans FTC c. Meta Platforms Inc. et al., #5:22-cv-04325-EJD (NDCa., déposée le 27 juillet 2022), qui permet à une transaction se terminant le 8. La commission peut faire appel de la décision du tribunal ou engager une procédure devant un ALJ. Le 6 février, la FTC a déclaré qu'elle ne ferait pas appel de la décision du tribunal de district de ne pas suspendre la fusion et, le 10 février, a suspendu la procédure administrative.
La commission a fait valoir que le marché se compose d'applications VR "dédiées" au fitness et exclut les applications de fitness "occasionnelles" telles que les vidéos d'entraînement YouTube. La FTC affirme que les produits décrits comme des "applications de fitness en réalité virtuelle" ont leurs propres marchés respectifs car ils ont des clients et des systèmes de tarification différents et proposent des produits différents des autres applications sur la plate-forme VR. La fusion était contraire au fait que la définition du marché par la Commission était trop étroite, car elle excluait trop de produits raisonnablement interchangeables.
Le tribunal a accepté la définition d'un marché donnée par la FTC, notant que s'il existe "un vaste marché du fitness qui comprend tout, des applications de réalité virtuelle aux vélos", cela "n'exclut en rien l'existence de [les] sous-marchés qui sont des marchés pour des produits connexes à des fins antitrust. Le tribunal a déclaré que les utilisateurs d'applications de fitness uniquement VR sont "incarnés" dans un environnement virtuel d'une manière "complètement différente" de ce qu'ils seraient rendus sur un vélo d'exercice ou un téléphone portable. De plus, les applications de fitness uniquement VR sont davantage basées sur un abonnement que les autres applications VR.
Le tribunal a également noté que "ni les entreprises de fitness en général ni les entreprises de VR en général n'ont la capacité de fabrication pour produire des applications de fitness VR alternatives, même si les applications de fitness VR augmentent les prix et rendent l'entrée sur le marché plus attrayante... que le fait que les entreprises ne peuvent pas facilement changer leur La capacité à produire des applications de fitness en réalité virtuelle est une preuve supplémentaire que ces applications représentent un marché de produits unique.
Avant de statuer sur la demande d'injonction préliminaire de la Commission, le tribunal a examiné la requête du défendeur en rejet de la plainte sur la base d'une théorie majeure ou supposée concurrente, examinée dans deux affaires au milieu des années 1970. [I]
Les parties à la fusion ont fait valoir que la FTC avait "échoué" parce que la plainte n'affirmait pas un "oligopole" ou la perspective d'un "comportement interdépendant ou parallèle". Cette commission est standard dans les cas de fusion où l'accord pourrait réduire la concurrence existante sur le marché en éliminant un concurrent, augmentant ainsi la probabilité d'un « effet de coordination » entre les participants restants du marché.
Mais la théorie derrière l'affaire FTC n'est pas basée sur la menace que l'accord représente pour la concurrence existante sur le marché des applications de fitness VR, mais plutôt sur l'affirmation par la FTC d'une forte concentration du marché et d'un manque de concurrence. L'accord met en péril la future concurrence potentielle de Meta en tant que concurrent de Within. Dès lors, pour prévaloir dans la théorie de la concurrence potentielle, la Commission doit d'abord déterminer que le marché en cause n'est pas un marché concurrentiel, mais seulement si Meta est forcée de concurrencer Inside plutôt que de l'acquérir. Il n'est guère logique de défendre la théorie sous-jacente de la concurrence de la FTC au motif que la plainte n'allègue pas que la concurrence existante sur le marché en cause a souffert de synergies.
Le tribunal a rejeté la requête de la partie fusionnante visant à rejeter l'affaire et la décision a clairement indiqué que la plainte de la Commission affirmait de manière adéquate une violation de l'article 7 de la loi Clayton fondée sur un préjudice à la concurrence potentielle. Bien que la FTC puisse considérer cette décision comme une victoire pour son plan visant à identifier et à interdire les accords qui menacent la concurrence future en concentrant des centres d'innovation adjacents, l'application de la loi par le tribunal au fait que l'accord Meta-Within est purement mécanique et menace de créer un niveau de preuve très élevé.
La logique industrielle de contestation de l'acquisition de Meta-Within est irréfutable. En plus d'investir des milliards dans sa division VR Reality Labs, Meta a dépensé beaucoup d'énergie pour essayer de pénétrer le marché concerné. Meta exploite le Quest Store (anciennement Oculus Store (acquis lors d'une acquisition précédente)), une plate-forme de distribution pour les développeurs d'applications tiers, et App Lab, un service de distribution d'applications de réalité virtuelle. Il a également acquis Beat Games, le développeur de Beat Saber, le jeu de combat à l'épée populaire et l'application VR la plus vendue de tous les temps. De toute évidence, Meta positionne le Metaverse comme la plate-forme VR dominante.
En avril 2020, Within Unlimited a lancé Supernatural sur Meta's Quest Store, un service de fitness VR par abonnement qui domine le marché des applications de fitness VR uniquement. Les deux sociétés ont convenu de fusionner en octobre 2021. La domination de Microsoft sur le marché des applications PC et la domination d'Apple et de Google sur les marchés des applications iPhone et Android respectivement, nous donnent des raisons de croire qu'une application de fitness uniquement VR serait une option viable si Meta a interdit l'acquisition de Within, ou en d'autres termes, a exigé Pour qu'Inside reste indépendant des centres de décision d'innovation en dehors des opérateurs de plateformes dominants, le marché est susceptible de devenir plus concurrentiel.
Les inquiétudes concernant la protection émergente de la concurrence qui pourraient surgir à l'avenir sont précisément au centre de la théorie de la concurrence latente. La Cour a identifié deux mécanismes économiques tirés de la jurisprudence qui ont éliminé la concurrence future potentielle et ont été jugés contraires à l'article 7. Premièrement, l'opération peut, à court terme, éliminer la perspective que l'acheteur s'y engage effectivement de son propre chef . Deuxièmement, l'accord peut supprimer la discipline concurrentielle imposée par la perception qu'une partie est disposée à intervenir.
La FTC a fait valoir que l'accord réduirait considérablement la concurrence en privant le marché concerné de l'effet proconcurrentiel de l'entrée indépendante de Meta. Le tribunal a posé la question de savoir si Meta disposait des "moyens abordables et viables" de réintégrer le marché concerné, ce que la FTC devrait démontrer avec une "probabilité raisonnable".
Alors que la Commission a fait valoir que sa charge était déterminée par la preuve de "la taille globale, les ressources, les capacités et la motivation de la Meta", les parties ont insisté sur le fait que la Meta n'envisageait pas d'entrer de novo sur le marché en cause et qu'elle n'aurait pas y est entré s'il ne l'aurait pas acquis dans la maison.
Le tribunal a conclu que Meta ne disposait pas de certaines capacités « uniques et essentielles » pour réussir sur le marché concerné, telles que des entraîneurs personnels optimisés pour la formation en réalité virtuelle grâce à la consultation d'experts en kinésiologie et en biomécanique. Le Met manquait également des installations de production en studio nécessaires pour créer et enregistrer des entraînements en réalité virtuelle. Le tribunal a noté que son studio Armature était en fait un studio de jeux qui n'avait pas la capacité de production nécessaire pour développer une application de fitness en réalité virtuelle. Le tribunal a également conclu que la théorie de la FTC selon laquelle le Meta pourrait transformer le Beat Saber en une application de fitness dédiée "n'est pas étayée par des commentaires simultanés sur la proposition de Beat Saber, ni par le calendrier des enquêtes ultérieures sur la proposition".
Le tribunal a procédé à une analyse détaillée des preuves des motivations de Meta pour entrer sur le marché en cause afin de concurrencer Within. Bien qu'il ait reconnu que la contribution de sa propre application de fitness dédiée aiderait Meta à développer des équipements de réalité virtuelle liés à la condition physique, le tribunal a tout de même conclu qu'une contribution à partir de zéro n'était pas nécessaire pour développer l'équipement de fitness. Le tribunal a également reconnu les avantages d'une intégration matérielle et logicielle approfondie pour le fitness VR, mais a conclu que l'enthousiasme apparent de Meta pour le fitness en tant que cas d'utilisation principal de la VR ne conduirait pas nécessairement à l'intention de créer sa propre application de fitness dédiée si elle pouvait entrer dans le marché. . par l'acquisition.
En fin de compte, le tribunal a jugé que Meta ne pouvait pas être considérée comme un véritable acteur potentiel du marché en cause. "Il ne fait aucun doute sérieux que Meta avait les ressources financières pour entrer sur le marché de novo, mais les capacités financières et d'ingénierie ne suffisent pas à elles seules pour conclure qu'il existe une" probabilité raisonnable "que Meta entrera sur le marché du fitness VR." Le tribunal n'a pas trouvé de preuves suffisantes indiquant que Meta pensait qu'une éventuelle future entrée sur le marché atténuerait les comportements anticoncurrentiels sur le marché. Une approche qui relevait de "spéculations inacceptables". sur le fond de sa demande s.7.
Que la Commission soit convaincue ou non que ses théories juridiques potentiellement concurrentes ont survécu aux requêtes en rejet des parties, une telle réponse devra certainement être atténuée par la lourde – et presque impossible – charge de la preuve que les tribunaux imposeront à la FTC. . Il est difficile d'imaginer une situation où un acheteur potentiel pourrait entrer ab initio, comme l'exigent les tribunaux, pour se qualifier comme un acteur potentiel réel en tentant d'entrer par voie d'acquisition. La prétendue connaissance du monde du tribunal « sinon » sur la base des preuves qui lui sont présentées montre un manque d'humilité face à des forces puissantes mais non découvertes de l'innovation industrielle. D'un point de vue contrefactuel, lorsque Meta est interdit d'acquérir Within, le tribunal envisage un monde dans lequel Meta est impuissant marginalisé dans un marché d'applications de fitness uniquement VR dominé par Within tandis que d'autres en dehors de Meta peuvent s'efforcer d'entrer tout en s'efforçant en même temps devenir la plate-forme dominante – voire la plate-forme déterminante – du « métaverse ». Cette inaction de la part de Meta, qu'il s'agisse de réintégrer ou de prendre pied, est similaire à l'abandon par Google du développement de cartes ou d'applications de messagerie basées sur Android vers des tiers totalement indépendants.
La préoccupation de la Cour dans cette affaire devrait être qu'exiger de Meta qu'il innove de manière indépendante des applications de fitness VR, plutôt que d'acquérir Within, éviterait des conditions anticoncurrentielles qui pourraient réduire la concurrence à l'avenir. En tant qu'opérateur dominant de plateforme de réalité virtuelle, Meta est bien placé pour innover sur le marché qui complète sa plateforme. En étant l'innovateur dominant sur le marché complémentaire, Meta améliore considérablement sa capacité à faire face à la concurrence future sur ce marché. Pour cette raison, l'accord peut réduire la concurrence.
[i] États-Unis contre Falstaff Brewing Corp., 410 US 526 (1973) États-Unis contre Marine Bancorporation, Inc., 418 US 602 (1974).
M. Rubin était auparavant associé antitrust chez Patton Boggs LLP à Washington, DC. Au cours des 15 dernières années, sa pratique juridique s'est concentrée sur la politique antitrust et la politique de la concurrence.
En tant qu'avocat, M. Rubin a dirigé des équipes de contentieux dans des affaires antitrust majeures devant des tribunaux à travers le pays.
Leader d'opinion dans le domaine du droit de la concurrence, il a publié dans des revues académiques influentes et s'est exprimé devant de nombreux groupes professionnels, dont la direction générale de la concurrence de la Commission européenne, la division antitrust de l' American
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